Compliance-Risiken können Unternehmenskäufe gefährden

Der Markt der Unternehmenstransaktionen (Mergers & Acquisitions – M&A) ist seit Jahr und Tag sehr rege. So stiegen im vergangenen Jahr laut der Studie „M&A in Disruption: 2018 in Review“ des Beratungshauses Bain & Company die M&A-Investitionen mit 3,4 Billionen US-Dollar auf das zweithöchste Niveau der vergangenen 20 Jahre. Zwar waren die Zahlen im ersten Quartal dieses Jahr rückläufig. Lag das deutsche Dealvolumen laut der Wirtschaftskanzlei Allen & Overy im ersten Quartal 2018 noch bei 105,8 Milliarden US-Dollar und einer Gesamtzahl von 695 Transaktionen, hätten sich die entsprechenden Werte nur ein Jahr später erheblich reduziert. Im ersten Quartal 2019 habe sich das M&A-Dealvolumen in Deutschland auf lediglich 26,8 Milliarden US-Dollar bei 390 Transaktionen beziffert.

Aber die Zukunft sieht gut aus: „Auffällig ist, dass Transaktionen mit einem digitalen Bezug rund 25 Prozent der M&A-Transaktionen ausmachten und Investitionen von TMT-Unternehmen im Life Science-Sektor deutlich zugenommen haben. Auch im Chemie-Sektor tut sich einiges; auch hier ist mit einer weiteren Zunahme an M&A-Transaktionen zu rechnen. Der Markt für Automatisierungslösungen boomt ebenfalls, da der E-Commerce-Handel immer stärker auf dem Vormarsch ist und die damit einhergehende und benötigte Infrastruktur um- und aufgebaut werden muss.“

Compliance mit zunehmendem Stellenwert

Wichtig für Unternehmen ist indes, sich die neuen Entwicklungen bei Unternehmenstransaktionen genau anzuschauen und bei den eigenen Aktivitäten allen Anforderungen gerecht zu werden. Das gilt sowohl für strategische Investoren wie auch für Finanzinvestoren auf der Suche nach Assets zur Weiterentwicklung des Beteiligungsmanagements. Ein brandheißes Thema: Die Bedeutung der Compliance Due Diligence (CDD) im Zuge von Unternehmenstransaktionen wächst. Das geht aus einer gemeinsamen Studie der Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller und der Professur für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Bankrecht am House of Finance der Goethe-Universität Frankfurt am Main hervor, für die M&A- und Compliance-Verantwortliche führender Unternehmen und Investoren im deutschen Markt befragt wurden.

Scharfe Kriterien des US-Justizministeriums

Der Hintergrund: „Ob Korruption, Kartellverstöße, Geldwäsche, Datenschutzverletzungen, Produkthaftung oder auch die Missachtung völkerrechtlicher Sanktionen – mit dem Unternehmenskauf können sich Erwerber mitunter erhebliche Haftungsrisiken ins Boot holen. Solche Risiken haben nicht nur das Potenzial, einen Deal unwirtschaftlich werden zu lassen, sie können auch das Erwerberunternehmen nachhaltig schädigen.“ Daher sei die Compliance Due Diligence ein probates Mittel für Erwerber, um diese Risiken zu reduzieren. 85 Prozent der Befragten räumten ihr laut der Studie einen zunehmenden Stellenwert im M&A-Prozess ein. Im Vordergrund stünden bei den in der CDD behandelten Haftungsrisiken klassische Themen wie das Kartellrecht, Korruption, Geldwäsche und Sanktionen/Embargos. Große Bedeutung hätten aber auch Datenschutz und Produkt-Compliance. Ferner seien Umweltschutzaspekte und Menschenrechte relevant.

Das hänge insbesondere mit verschärften Vorschriften aus den USA zusammen. Eine Ende April veröffentlichte Leitlinie des US-Justizministeriums (Department of Justice, DOJ) fordert eine angemessene Compliance Due Diligence in M&A-Prozessen als Kriterium im umfassenden Compliance Management. Die Kriterien des Justizministeriums sind maßgeblich für US-Behörden und dortige Strafverfolger, wenn sie beispielsweise über die Einleitung von Verfahren oder zu verhängende Bußgelder im Rahmen von Compliance-Verstößen entscheiden. Daher müssen auch in den USA aktive deutsche Unternehmen nachweisen, dass es die Compliance-Forderungen der US-Behörden erfüllt.

Haftungsrisiken bei Nichtbeachtung der Pflichtenlage

„Die Berücksichtigung von Compliance-Fragen in M&A-Transaktionsprozessen ist vielschichtig. Sie setzt an mehreren Stellen an. Compliance-Fragen stellen sich auch, aber nicht erst bei den Vertragsverhandlungen und dem Vertragsschluss, wenngleich sie hier gerade im Garantienkatalog eine bedeutende Rolle spielen“, betont der Gesellschaftsrechtler Dr. Winfried Richardt von der Wirtschaftskanzlei Beiten Burkhardt. Seiner Ansicht nach seien bereits in der Vorbereitung der Transaktion und der Due Diligence-Phase Compliance-Themen zu prüfen und angemessene Schlussfolgerungen aus entsprechenden Erkenntnissen zu ziehen. „Ein zentraler Anknüpfungspunkt ist hier vor allem die Pflichtenlage der Geschäftsleitung – Geschäftsführung oder Vorstand – und bei Nichtbeachtung entsprechende Haftungsrisiken. Dies gilt zum einen mit Blick auf die Pflicht zur Einrichtung eines Compliance Management-Systems.“

Zum anderen bestehe die Pflicht der Geschäftsleitung, unternehmerische Entscheidungen auf der Grundlage angemessener Informationen zu treffen. Zu den angemessenen Informationen gehört laut Winfried Richardt bei M&A-Prozessen eine Due Diligence, die – neben vielen anderen Themen – eben auch Compliance-Themen umfassen müsse. Darüber hinaus seien Zusicherungen in den sogenannten „representations and warranties“ (Gewährleistungsklauseln) üblich und geboten, damit sich der Käufer des Unternehmens im Falle von möglichen Verstößen absichern könne. „Selbstverständlich spielen hier nicht nur unmittelbar finanzielle Aspekte eine Rolle, sondern auch das Reputationsinteresse des erwerbenden Unternehmens. Es liegt auf der Hand, dass der Erwerber kein Unternehmen kaufen will, bei dem sich etwa Korruptionsthemen oder Verstöße gegen Geldwäschevorschriften zeigen. Bereits der Reputationsverlust kann mittelbar zu wirtschaftlichen Einbußen führen.“